開曼經濟實質法撼動了離岸架構嗎？

開曼經濟實質法撼動了離岸架構嗎？

提起近期投融資圈的大事件，就不得不說說開曼群島（“開曼”）的《2018 年國際稅務合作（經濟實質）法》（“開曼經濟實質法”）及《地理移動活動的經濟實質指引（第1版）》（“開曼經濟實質法指引”，與開曼經濟實質法合稱為“開曼經濟實質法及指引”）。在深入論述之前，我們先簡單提煉幾個基本結論：



首先，典型的投資基金架構並沒有受到開曼經濟實質法的沖擊， 原因是開曼投資基金、大部分開曼基金管理人以及投資基金下設的一系列開曼SPV工具並不需要滿足經濟實質測試。



其次，純粹的持股公司並沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是 “純控股主體”目前僅需要滿足簡化的經濟實質測試，可以通過委聘當地註冊代理的方式來滿足簡化的經濟實質測試，而每個開曼公司註冊時都已經委聘了當地註冊代理，未來可以直接提供經濟實質的合規服務。所以，紅籌架構中的純夾層公司或者投資者使用的純投資持股的開曼SPV並不會受到開曼經濟實質法的重大沖擊。



再次，信托業務並沒有受到開曼經濟實質法的沖擊，原因是目前信托業務不構成開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，無需擔憂經濟實質的問題。



最後，紅籌架構里最上層的持股公司（擬上市主體）有可能受到開曼經濟實質法的影響。這類公司在IPO之前通常有大量的融資活動，而且其作為整個集團架構里最上層結構，控制著集團公司的核心管理，有可能落入“融資”和“總部業務”範疇，需要對每個公司進行具體情況具體分析。



事實上，“經濟實質”並不是新鮮概念，這個概念在國際稅法中由來已久。開曼能吸收眾多國際投資者紛紛選擇其作為離岸投融資工具棲息地，靠的不僅僅是因為是稅務中立，更多是因為其擁有成熟、健全、靈活的公司法、有限合夥法以及其他投融資相關法律，而且離岸法域註冊便利，無外匯管制，特別適合擔任跨國資本流動的載體。離岸架構就像聯系各國的一個管道系統，其做為跨境交易介質和工具，可以使得離岸層面的交易在這些管道隨意流動，各種法律關系可以任意重組，交易在離岸架構層面稅務透明，在交易完成、利潤實現後，各個交易主體只需到自己的所在法域按當地法律納稅。



如果用一句話概括開曼經濟實質法及指引的主要內容，我們可以簡單理解為“相關主體”從事“相關活動”應當符合特定的“經濟實質要求”。那麼到底開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？為什麼會有這部立法的出現？經濟實質的具體要求、時間表到底是怎樣的，如果沒有滿足會有什麼後果？相信三個大問題這是大家尤其關心及疑惑的。我們將在本文為大家一一解答。







一



開曼美元基金、紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體、以及海外信托是否落入開曼經濟實質法的規管？







在進行具體分析之前，請大家先看看開曼經濟實質法覆蓋的“相關主體”和“相關活動”的定義範圍，我們在下文的分析將緊緊圍繞這兩個定義展開。







1.哪些主體屬於“相關主體”？



“相關主體”指根據開曼《公司法（2018年修訂版）》（“開曼公司法”）、《有限責任公司法（2018年修訂版）》和《2017年有限合夥法》註冊設立的開曼公司（包括在開曼註冊的外國公司）、有限責任公司和有限合夥；但明確不包括以下三類主體：



開曼國內企業;

投資基金（investment fund）; 及

非開曼稅收居民實體。







2.哪些活動屬於“相關活動”？



開曼經濟實質法及指引將“相關活動”劃分為9項業務，即：控股業務、基金管理業務、總部業務、知識產權業務、融資及租賃業務、分銷服務業務、運輸業務、銀行業務、保險業務；但明確了不包括投資基金業務。







1.典型的美元基金架構是否受到開曼經濟實質法沖擊？



目前來看，亞洲市場上典型美元基金架構下的開曼基金實體不會受到開曼經濟實質法的影響。







（a）開曼基金主體以及開曼基金下設的一系列特殊目的持股公司（SPV）不屬於開曼經濟實質法覆蓋相關主體。



根據開曼經濟實質法及指引，“投資基金（investment fund）”是指主營業務為發行投資權益（即股份、單位信托、有限合夥權益或其他權利）進行募資，旨在通過收購、持有、管理或處置投資項目使投資人獲利的主體，且包括投資基金透過其直接或間接進行投資或運營的任何主體。前述定義非常寬泛，即覆蓋了受開曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）監管的開放式基金，也覆蓋了不受CIMA監管的封閉式基金，因此目前亞洲市場上設立於開曼的美元基金主體（無論是公司制還是有限合夥企業）均不屬於“相關實體”的範圍，不被開曼經濟實質法規管。另外，由於前述投資基金定義明確包括了投資基金直接或間接投資或運營的主體，因此如果美元基金下設了註冊於開曼的SPV（無論是有限責任公司還是有限合夥企業），該等主體也將不屬於開曼經濟實質法規管的範疇，也就無需註入經濟實質。





（b）典型美元基金架構下的開曼普通合夥人以及開曼管理人從事的基金管理活動不屬於開曼經濟實質法規管的相關活動。



根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體從事基金管理業務則需要滿足經濟實質要求；而開曼經濟實質法下的“基金管理業務”是指：由在CIMA註冊並持有證券投資業務牌照的人士，根據開曼《證券投資業務法》（2015年修訂版）（“SIBL”）的規定，所從事的自主（discretionary）證券管理業務。因此根據字面意思，開曼經濟實質法所覆蓋的從事基金管理業務的相關主體對象僅為CIMA持牌管理人。



而典型美元基金架構下的開曼普通合夥人以及開曼管理人均為SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他們開展基金投資管理活動並不需要於CIMA註冊持牌（其中原因涉及對SIBL立法的專業解讀、對美元基金的架構設計及開曼合規的分析，在此不展開說明，相關內容請關註我們其他的美元基金系列文章），因此其所開展的基金管理活動並不屬於目前開曼經濟實質法及其指引下的“基金管理業務”，從而不需要滿足註入經濟實質的要求。



從基金管理人的角度看，目前的開曼經濟實質法可謂是豁免了亞洲市場上大部分美元基金架構中的開曼投資管理人的經濟實質要求。下圖一是當前最常見的開曼私募股權基金架構圖：




當前這種典型美元基金架構是合規和稅務籌劃多維度妥協的結果，基金通常被設計為不屬於在岸地的稅務居民，開曼基金管理人也會盡力避免就其報酬在在岸法域產生稅負影響，而基金所聘用的香港顧問或者次級管理人則需在在岸地繳納利得稅。



但是，這種情況是否符合歐盟對基金管理業務的期待？如果歐盟認為目前的開曼經濟實質法對基金管理業務的豁免是開曼為竭力保全自己法域的基金管理業務而故意留下的一個太明顯的漏洞（大部分開曼基金管理人是“Excluded Person”, 而非持牌主體，因此得以豁免），它可能會對開曼提出更嚴厲的要求，比如要求這些當前被豁免的開曼基金管理人主體滿足經濟實質要求。那麼基金發起人就需要考量（i）如何才能使得這些非持牌主體的“核心創收活動”（如投資決策等）發生在開曼內，（ii）如果可行，綜合下來需要多少成本。如果無法做到核心創收活動發生到開曼，這些基金可能會考慮改變架構，直接由比如容易合規的在岸地的持牌公司來擔任投資管理人，比如改為直接由香港九號牌公司擔任投資經理（如下圖二所示）。新加坡、盧森堡等比較容易合規的在岸地金融中心也可能是基金管理公司的考慮地之一。






一些在岸法域比如香港已經頒布了利好離岸基金的免稅政策（具體可參考我們往期文章：《美元基金系列之香港如何利於稅務豁免吸引國際基金？》）。基金直接聘請香港的證監會九號牌公司後，基金管理人的管理費無可避免要交香港利得稅，而基金層面的稅務則會變得比較微妙和復雜，需要做非常復雜的基金稅務架構論證。另外，基金管理人需遵循一系列香港證監會關於九號牌的規定和FMCC規定（具體可參考我們的往期文章：《美元基金系列之香港資管牌照知多少》），基金合規方面的義務會變得更繁重。





2.紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否需要滿足經濟實質？



紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體或者SPV投資主體是否會受到開曼經濟實質法的沖擊需根據公司實操情況具體分析。一言以蔽之，如果相關開曼主體在實操中能夠符合開曼經濟實質法下的純控股業務主體（Pure equity holding company）的要求，則開曼經濟實質法的實施對其影響並不大；而一般紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股主體應該很難被認定為純控股業務主體，其實際日常經營活動也可能涉及“總部業務”或“融資業務”，該等主體可以通過滿足註入經濟實質來達到合規，但也可以通過結合自身情況、深入稅務籌劃，以其他國家（地區）稅務居民身份進行申報，從而規避註入經濟實質的要求。





（a）純控股業務主體“問題不大”



根據開曼經濟實質法及其指引，如果相關主體僅僅開展“控股業務”，即僅持有其他主體的股權，並僅收取股息及資本利得，沒有進行其他業務活動（該等主體成為“純控股業務主體”），則這類主體只需要滿足簡化的經濟實質測試即可，即（i）滿足開曼公司法規定的備案要求;（ii）在開曼配備足夠的員工及辦公場所以持有、管理其他主體的股權。開曼經濟實質法及其指引亦明確表示純控股業務主體可以通過其註冊辦公地址提供者（即註冊代理人）來滿足前述簡化的經濟實質測試。



根據我們的觀察，目前紅籌（包括VIE）架構中的開曼SPV（包括目標公司股權架構中的開曼持股主體以及投資者所使用的開曼投資主體）一般不會開展任何業務活動行為，其設立目的主要為被動持股並收取投資收益，因此可以歸屬於開曼經濟實質法下的純控股業務主體；而且開曼註冊代理人在公司設立及維護中均會提供公司法定的合規及備案服務，開曼經濟實質法也明確規定其在未來可以直接提供經濟實質的合規服務，因此這類開曼SPV主體將非常容易通過其註冊代理人提供的一站式服務滿足開曼經濟實質法下的合規要求。





（b）非純控股業務主體“會有點麻煩”但也有解決辦法



紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司（即擬上市主體）是否被視為開曼經濟實質法下的純控股業務主體有待商榷，因為擬上市主體作為整個集團架構里最上層結構，控制著整個集團的公司治理，創始人和投資者在擬上市主體的股東協議和章程會加入集團治理的各類權責管控條款，例如在股東會及董事會層面會有重大業務經營活動、重大投融資活動以及其他約定事項的決策機制和博弈，這使得擬上市主體的實際運營活動很有可能會落入 “相關活動”下的“總部業務”範疇（即（i）提供高級管理人員；（ii）承擔或控制該類實體所從事活動的重大風險；或（iii）就前述風險控制提供實質性建議）；而且考慮到紅籌架構下的投資款往往會通過貸款的方式註入集團下屬公司中，如果放開擴展解讀其也可能涉及“融資業務”（即以任何形式提供信貸，但不包括土地融資租賃、土地權益、銀行業務、基金管理業務或保險業務），因此擬上市主體很有可能需要滿足註入經濟實質的要求。



如果紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司無法被認定為純控股業務主體，其業務活動被歸屬於“總部業務”的範疇，則其需符合相對復雜的經濟實質測試；其中最關鍵的要求是“總部業務”下的核心創收活動（core income generating activities）必須在開曼發生，包括（i）管理決策行為；（ii）為集團內其他主體承擔費用開銷的行為；以及（iii）統籌協調集團的業務活動行為；本質上，這將可能要求該開曼控股公司的相關股東會或董事會在開曼召開，相關決策行為真的在島上發生，或者相關董事真的在島上常駐。由於目前開曼經濟實質法及指引仍在進一步完善中，相關立法沿革非常新，不排除後續對“總部業務”範疇會有更多的立法指引和解釋。



從立法背景和目的之角度出發，註入開曼經濟實質並不是紅籌（包括VIE）架構下的開曼控股公司滿足開曼經濟實質法合規要求的唯一道路，因為紅籌架構下的開曼控股公司完全可以結合其自身情況（例如集團目前股東股權情況、投資架構情況、業務收入源泉比重情況以及實際核心管理地點情況），通過個性化的稅務籌劃，獲取並申報為對集團整體稅務最優的國家（地區）之稅務居民身份（例如作為中國大陸稅務居民、香港特別行政區稅務居民或者其他有重大業務比重的海外其他國家的稅務居民身份進行申報），從而完全規避在開曼上註入經濟實質的需要。





3.離岸財富傳承工具“海外家族信托”是否還能繼續？



根據目前開曼經濟質體法及指引的規定，傳統信托業務並不屬於開曼經濟實質法下的九類“相關活動”，因此並不受到開曼經濟實質法的直接規管；而且海外家族信托下如果設立了開曼SPV主體用以投資持股，該等主體也很可能構成純控股業務主體，可以很便捷的通過其註冊代理人完成合規要求，因此經濟實質法的實施對海外家族信托的影響並不大。







二



開曼經濟實質法及指引的出台背景



在分析完以上熱點問題後，讓我們溯本追源，講一講開曼經濟實質法的立法背景，這樣大家可以更好的理解立法者所處的大環境，以及這部法律出台的初衷。







1.來自歐洲的立法壓力--開曼上了歐盟的“灰名單”



1998年，經濟合作與發展組織（“OECD”）出具了一份譯名為“有害稅收競爭： 一個新興的全球問題”（Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue）的報告（“1998年報告”）。該報告提出了一套解決“有害稅收實踐”（即低稅/免稅地區的稅收優惠機制）的框架方案，並制定了在這些地區開展“重要活動”的規管要求及如何評估有害稅收實踐的措施。2017 年 12 月 5 日，歐盟理事會公佈了一份《稅務目的下歐盟非合作司法管轄區列表》，該列表將BVI、開曼等一些傳統離岸地列入“灰名單”並要求其解決歐盟商業稅收行為準則小組對這些離岸地“經濟實質”的關註問題。



2018年6月22日，歐盟理事會出台了《行為準則-基於標準2.2下歐盟行動名單的範圍界定文件》，要求隸屬於“2.2 管轄區”（2.2 Jurisdiction）的離岸地（比如BVI、開曼等）與歐盟商業稅收行為準則小組談判並對其關註的 “經濟實質”提出解決方案。2018年12月，OECD的有害稅收實踐論壇（Forum on Harmful Tax Practices）進一步提出有必要對低稅/免稅的司法管轄區落實1998年報告中制定的關於重要活動的要求並提供了相關指引。









2.開曼出台經濟實質立法是為了迎合歐洲的要求



為解除歐盟和OECD對低稅/免稅司法管轄區內註冊實體經濟實質問題的擔憂，並為推動OECD全球稅基侵蝕和利潤轉移項目（OECD’s Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Project）的實施，開曼立法議會通過了開曼經濟實質法。該法案於 2018 年 12 月 27 日刊憲，並於 2019 年 1 月 1 日生效。同日生效的還有開曼《2018年國際稅務合作（經濟實質）（指明日期）規則》。



為進一步理解開曼經濟實質法的範圍及遵守要求，開曼進一步於2019年2月22日發布了開曼經濟實質法指引以及《2019年國際稅務合作（經濟實質）（附件修訂）規則》。





3.歐盟給了最後通牒？



2019年3月12日，歐盟理事會進一步出台了《稅務目的下歐盟非合作司法管轄區修訂列表》。該列表指出BVI、開曼及巴哈馬已經開啟合作模式致力於解決“經濟實質”問題，但仍需進一步的技術性指引來實施開曼經濟實質法，希望前述離岸地在2019年底完成相關立法。但由於涉及非常復雜的國際博弈，這份看似最後通牒的文件並沒有規定“技術性指引”應該如何制定。







4.開曼經濟實質立法將走向何方？



縱觀上述歷史背景，我們認為開曼以及其他離岸地（例如BVI）為了避免列入歐盟的“稅務不合作黑名單”，不得不通過關於“經濟實質”的相關立法。不過，由於各離岸地都需要跟歐盟反復談判，他們的立法未來能否被歐盟接受將是一個復雜的博弈過程，從而各個離岸地最終出台的指引均會具有一定的不確定性。但是我們也不得不說，鑒於國際社會對離岸法域監管合規的日益關註，伴隨著各離岸法域反洗錢法律法規的實施，特別是對基金投資人將根據其風險程度啟動相應的盡職調查程式，在這樣的大環境下，我們也許可以預見像目前BVI、開曼這種輕監管的離岸法域未來將面臨比較大的合規負擔，尤其是在投資基金領域。







三



“經濟實質”的具體標準、合規時間表及法律後果







1.如何判斷符合“經濟實質要求”的規定？



開曼的稅務信息局（“TIA”）是開曼就國際間合作提供稅務信息的唯一渠道。開曼經濟實質法賦予了TIA有權就如何滿足經濟實質測試出具指引、有權決定某相關主體的相關活動是否符合了經濟實質測試、監督符合開曼經濟實質法的要求並且與其他主管機關分享信息等。



簡單而言，在開曼經濟實質法中的“相關主體”開展“相關活動”的情況下，相關主體必須滿足以下經濟實質的測試：





（a）其“相關活動”的核心創收活動（core income generating activities）發生在開曼；

（b）在開曼以適當方式（appropriate manner）對相關活動進行管理及指示；

（c）在開曼進行相關活動取得相關收入水平應滿足：



(i) 在開曼有足夠的經營費用支出；

(ii) 在開曼有足夠的辦公場所（包括維持業務、工廠、財產或設備的地點）；以及

(iii) 在開曼有足夠的全職員工或其他有合適資質的人員。







我們對上述測試規定需要釐清兩個概念：



1.什麼是“核心創收活動”？



“核心創收活動”指對於相關實體產生收入非常重要的且發生在開曼的活動。開曼經濟實質法指引對9項相關活動的核心創收活動做了進一步說明，比如就“基金管理業務”的核心創收活動而言，即（i）對投資或退出投資進行決策；（ii）計算風險及準備金；（iii）對貨幣或利息浮動及避險部位進行決策；或（iv）給投資人或CIMA準備報告或報表。







我們註意到，開曼經濟實質法指引允許相關主體可以將核心創收活動外包給開曼的其他人士，但是相關主體應當可對該人士的活動進行監督及控制，並且為滿足經濟實質要求，應考慮服務商的資源是否能滿足人員和辦公場所測試。相關主體也可以將非核心創收活動外包給開曼以外的其他主體來進行。另外，基金管理業務的外包服務還應當符合CIMA的《受規管主體外包服務之指引》。





2.如何理解“以適當方式（appropriate manner）對相關活動進行管理及指示”？



開曼經濟實質法指引進一步對此進行了詮釋，包括：董事會成員整體是否具備履職的知識及經驗、董事會在開曼召開的頻次與相關決定是否匹配、召開董事會的法定人數是否滿足、董事會會議記錄內容及所有相關記錄是否保存在開曼等。





其實為滿足所謂的“經濟實質”，開曼經濟實質法及指引並沒有為特定水平的收入所需全職員工設定最低人數標準，TIA會採取一套“基於原則”（principal-based）來判斷相關主體的相關活動是否符合經濟實質測試。該原則包括兩個方面：



(a) 實際開展相關主體的核心創收活動的個人應當在開曼開展活動產生收入；及

(b) 在開曼對相關活動進行管理及指示。







除此之外，TIA在作出決定時還會考慮一系列因素，例如：核心創收活動的重要程度、員工工作時間表或其他相關證據（用以評估相關主體是否配備足夠的全職員工或其他合適資格的人員）、董事是否執行核心創收活動從而降低全職員工的需求度、相關活動的外包行為等等。







2.合規及申報期限要求



(a) 何時需要符合“經濟實質要求”的規定？



開曼經濟實質法指引規定，對於在2019年1月1日之前註冊成立的相關主體，應當於2019年7月1日之前符合經濟實質測試；對於在2019年1月1日及之後註冊成立的相關主體，應當自開展相關活動時就符合經濟實質測試。





（b）是否還需定期向主管機關通知及申報？



自2020年起，相關主體應當每年向TIA申報相關信息，包括：



(i) 其是否開展了相關活動;

(ii)如果開展了相關活動，相關主體的全部或部分總收入是否需在開曼以外繳稅。如是，則應當提供適當的證據支持；及

(iii) 財政年度的最後一天。







除此之外，開展相關活動的相關主體還應當向TIA呈交報告以便TIA決定相關活動是否已經符合經濟實質測試。該報告應當於自2019年1月1日起每個財政年度的最後一天后的12個月內提交給TIA。該報告應當包括但不限於以下信息：



(i) 相關活動的類型；

(ii) 關於相關活動的相關收入的數量及類型；

(iii) 關於相關活動的費用及資產數量及類型；

(iv) 相關主體在開曼開展相關業務的業務、工廠、財產或設備地點；

(v)  全職員工或其他有合適資質的人員數量；

(vi)  關於相關活動是核心創收活動的信息；

(vii) 一份關於相關主體是否符合經濟實質測試的聲明；及

(viii)  TIA要求的其他信息。







TIA亦有權在決定相關主體是否符合經濟實質測試的過程中合理要求相關主體在合理期限內提供額外信息（比如賬簿和其他文件，包括電子版）。並且相關主體應當在各財政年度結束後的6年內備存這些文件。



如果未有合理理由而不能在指定期限向TIA提供所要求的信息，或明知故意更改、銷毀、損壞、藏匿或移除任何信息可能需要承擔刑事責任。







3.違反開曼經濟實質法的法律後果



（a）未能滿足經濟實質測試的法律後果



如果TIA認為相關主體未能符合經濟實質測試，其應當向相關主體發出通知告知其決定、陳述理由、說明懲罰措施、指示其採取行動以滿足經濟實質測試並告知相關主體其具有上訴權。



對於未能符合經濟實質測試的相關主體，TIA應當向其施加CI$10,000的罰款；如果該主體下一個財政年度依然未能符合經濟實質測試的相關主體， TIA應當向其施加CI$100,000的罰款。



對於連續兩個年度未能符合經濟實質測試的相關主體，TIA應當通知公司註冊署。公司註冊署應當向開曼大法院申請命令要求相關主體採取行動以符合經濟實質測試的要求，或者請法院命令註銷相關主體。





(b)  誤導信息的法律後果



如果明知故意向TIA提供虛假或誤導性信息，即為犯罪。該罪行面臨的是CI$10,000的罰金或/和5年的刑期。





(c) 公司職員行為違法的法律後果



如果某公司違反開曼經濟實質法是由於在董事、經理、秘書或其他職員的同意下做出或者由於這些人的疏忽而做出，那麼該職員連同公司都需要承擔訴訟風險並受到懲罰。

（轉自：姚平平 徐振梁 樊娟紅 郭婧雯 ）