开曼经济实质法撼动了离岸架构吗？

开曼经济实质法撼动了离岸架构吗？

提起近期投融资圈的大事件，就不得不说说开曼群岛（“开曼”）的《2018 年国际税务合作（经济实质）法》（“开曼经济实质法”）及《地理移动活动的经济实质指引（第1版）》（“开曼经济实质法指引”，与开曼经济实质法合称为“开曼经济实质法及指引”）。在深入论述之前，我们先简单提炼几个基本结论：



首先，典型的投资基金架构并没有受到开曼经济实质法的沖击， 原因是开曼投资基金、大部分开曼基金管理人以及投资基金下设的一系列开曼SPV工具并不需要满足经济实质测试。



其次，纯粹的持股公司并没有受到开曼经济实质法的沖击，原因是 “纯控股主体”目前仅需要满足简化的经济实质测试，可以通过委聘当地注册代理的方式来满足简化的经济实质测试，而每个开曼公司注册时都已经委聘了当地注册代理，未来可以直接提供经济实质的合规服务。所以，红筹架构中的纯夹层公司或者投资者使用的纯投资持股的开曼SPV并不会受到开曼经济实质法的重大沖击。



再次，信托业务并没有受到开曼经济实质法的沖击，原因是目前信托业务不构成开曼经济实质法下的九类“相关活动”，无需担忧经济实质的问题。



最后，红筹架构里最上层的持股公司（拟上市主体）有可能受到开曼经济实质法的影响。这类公司在IPO之前通常有大量的融资活动，而且其作为整个集团架构里最上层结构，控制着集团公司的核心管理，有可能落入“融资”和“总部业务”範畴，需要对每个公司进行具体情况具体分析。



事实上，“经济实质”并不是新鲜概念，这个概念在国际税法中由来已久。开曼能吸收众多国际投资者纷纷选择其作为离岸投融资工具栖息地，靠的不仅仅是因为是税务中立，更多是因为其拥有成熟、健全、灵活的公司法、有限合伙法以及其他投融资相关法律，而且离岸法域注册便利，无外汇管制，特别适合担任跨国资本流动的载体。离岸架构就像联系各国的一个管道系统，其做为跨境交易介质和工具，可以使得离岸层面的交易在这些管道随意流动，各种法律关系可以任意重组，交易在离岸架构层面税务透明，在交易完成、利润实现后，各个交易主体只需到自己的所在法域按当地法律纳税。



如果用一句话概括开曼经济实质法及指引的主要内容，我们可以简单理解为“相关主体”从事“相关活动”应当符合特定的“经济实质要求”。那幺到底开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？为什幺会有这部立法的出现？经济实质的具体要求、时间表到底是怎样的，如果没有满足会有什幺后果？相信三个大问题这是大家尤其关心及疑惑的。我们将在本文为大家一一解答。







一



开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？







在进行具体分析之前，请大家先看看开曼经济实质法覆盖的“相关主体”和“相关活动”的定义範围，我们在下文的分析将紧紧围绕这两个定义展开。







1.哪些主体属于“相关主体”？



“相关主体”指根据开曼《公司法（2018年修订版）》（“开曼公司法”）、《有限责任公司法（2018年修订版）》和《2017年有限合伙法》注册设立的开曼公司（包括在开曼注册的外国公司）、有限责任公司和有限合伙；但明确不包括以下三类主体：



开曼国内企业;

投资基金（investment fund）; 及

非开曼税收居民实体。







2.哪些活动属于“相关活动”？



开曼经济实质法及指引将“相关活动”划分为9项业务，即：控股业务、基金管理业务、总部业务、知识产权业务、融资及租赁业务、分销服务业务、运输业务、银行业务、保险业务；但明确了不包括投资基金业务。







1.典型的美元基金架构是否受到开曼经济实质法沖击？



目前来看，亚洲市场上典型美元基金架构下的开曼基金实体不会受到开曼经济实质法的影响。







（a）开曼基金主体以及开曼基金下设的一系列特殊目的持股公司（SPV）不属于开曼经济实质法覆盖相关主体。



根据开曼经济实质法及指引，“投资基金（investment fund）”是指主营业务为发行投资权益（即股份、单位信托、有限合伙权益或其他权利）进行募资，旨在通过收购、持有、管理或处置投资项目使投资人获利的主体，且包括投资基金透过其直接或间接进行投资或运营的任何主体。前述定义非常宽泛，即覆盖了受开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）监管的开放式基金，也覆盖了不受CIMA监管的封闭式基金，因此目前亚洲市场上设立于开曼的美元基金主体（无论是公司制还是有限合伙企业）均不属于“相关实体”的範围，不被开曼经济实质法规管。另外，由于前述投资基金定义明确包括了投资基金直接或间接投资或运营的主体，因此如果美元基金下设了注册于开曼的SPV（无论是有限责任公司还是有限合伙企业），该等主体也将不属于开曼经济实质法规管的範畴，也就无需注入经济实质。





（b）典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人从事的基金管理活动不属于开曼经济实质法规管的相关活动。



根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体从事基金管理业务则需要满足经济实质要求；而开曼经济实质法下的“基金管理业务”是指：由在CIMA注册并持有证券投资业务牌照的人士，根据开曼《证券投资业务法》（2015年修订版）（“SIBL”）的规定，所从事的自主（discretionary）证券管理业务。因此根据字面意思，开曼经济实质法所覆盖的从事基金管理业务的相关主体对象仅为CIMA持牌管理人。



而典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人均为SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他们开展基金投资管理活动并不需要于CIMA注册持牌（其中原因涉及对SIBL立法的专业解读、对美元基金的架构设计及开曼合规的分析，在此不展开说明，相关内容请关注我们其他的美元基金系列文章），因此其所开展的基金管理活动并不属于目前开曼经济实质法及其指引下的“基金管理业务”，从而不需要满足注入经济实质的要求。



从基金管理人的角度看，目前的开曼经济实质法可谓是豁免了亚洲市场上大部分美元基金架构中的开曼投资管理人的经济实质要求。下图一是当前最常见的开曼私募股权基金架构图：




当前这种典型美元基金架构是合规和税务筹划多维度妥协的结果，基金通常被设计为不属于在岸地的税务居民，开曼基金管理人也会尽力避免就其报酬在在岸法域产生税负影响，而基金所聘用的香港顾问或者次级管理人则需在在岸地缴纳利得税。



但是，这种情况是否符合欧盟对基金管理业务的期待？如果欧盟认为目前的开曼经济实质法对基金管理业务的豁免是开曼为竭力保全自己法域的基金管理业务而故意留下的一个太明显的漏洞（大部分开曼基金管理人是“Excluded Person”, 而非持牌主体，因此得以豁免），它可能会对开曼提出更严厉的要求，比如要求这些当前被豁免的开曼基金管理人主体满足经济实质要求。那幺基金发起人就需要考量（i）如何才能使得这些非持牌主体的“核心创收活动”（如投资决策等）发生在开曼内，（ii）如果可行，综合下来需要多少成本。如果无法做到核心创收活动发生到开曼，这些基金可能会考虑改变架构，直接由比如容易合规的在岸地的持牌公司来担任投资管理人，比如改为直接由香港九号牌公司担任投资经理（如下图二所示）。新加坡、卢森堡等比较容易合规的在岸地金融中心也可能是基金管理公司的考虑地之一。






一些在岸法域比如香港已经颁布了利好离岸基金的免税政策（具体可参考我们往期文章：《美元基金系列之香港如何利于税务豁免吸引国际基金？》）。基金直接聘请香港的证监会九号牌公司后，基金管理人的管理费无可避免要交香港利得税，而基金层面的税务则会变得比较微妙和复杂，需要做非常复杂的基金税务架构论证。另外，基金管理人需遵循一系列香港证监会关于九号牌的规定和FMCC规定（具体可参考我们的往期文章：《美元基金系列之香港资管牌照知多少》），基金合规方面的义务会变得更繁重。





2.红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否需要满足经济实质？



红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否会受到开曼经济实质法的沖击需根据公司实操情况具体分析。一言以蔽之，如果相关开曼主体在实操中能够符合开曼经济实质法下的纯控股业务主体（Pure equity holding company）的要求，则开曼经济实质法的实施对其影响并不大；而一般红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体应该很难被认定为纯控股业务主体，其实际日常经营活动也可能涉及“总部业务”或“融资业务”，该等主体可以通过满足注入经济实质来达到合规，但也可以通过结合自身情况、深入税务筹划，以其他国家（地区）税务居民身份进行申报，从而规避注入经济实质的要求。





（a）纯控股业务主体“问题不大”



根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体仅仅开展“控股业务”，即仅持有其他主体的股权，并仅收取股息及资本利得，没有进行其他业务活动（该等主体成为“纯控股业务主体”），则这类主体只需要满足简化的经济实质测试即可，即（i）满足开曼公司法规定的备案要求;（ii）在开曼配备足够的员工及办公场所以持有、管理其他主体的股权。开曼经济实质法及其指引亦明确表示纯控股业务主体可以通过其注册办公地址提供者（即注册代理人）来满足前述简化的经济实质测试。



根据我们的观察，目前红筹（包括VIE）架构中的开曼SPV（包括目标公司股权架构中的开曼持股主体以及投资者所使用的开曼投资主体）一般不会开展任何业务活动行为，其设立目的主要为被动持股并收取投资收益，因此可以归属于开曼经济实质法下的纯控股业务主体；而且开曼注册代理人在公司设立及维护中均会提供公司法定的合规及备案服务，开曼经济实质法也明确规定其在未来可以直接提供经济实质的合规服务，因此这类开曼SPV主体将非常容易通过其注册代理人提供的一站式服务满足开曼经济实质法下的合规要求。





（b）非纯控股业务主体“会有点麻烦”但也有解决办法



红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司（即拟上市主体）是否被视为开曼经济实质法下的纯控股业务主体有待商榷，因为拟上市主体作为整个集团架构里最上层结构，控制着整个集团的公司治理，创始人和投资者在拟上市主体的股东协议和章程会加入集团治理的各类权责管控条款，例如在股东会及董事会层面会有重大业务经营活动、重大投融资活动以及其他约定事项的决策机制和博弈，这使得拟上市主体的实际运营活动很有可能会落入 “相关活动”下的“总部业务”範畴（即（i）提供高级管理人员；（ii）承担或控制该类实体所从事活动的重大风险；或（iii）就前述风险控制提供实质性建议）；而且考虑到红筹架构下的投资款往往会通过贷款的方式注入集团下属公司中，如果放开扩展解读其也可能涉及“融资业务”（即以任何形式提供信贷，但不包括土地融资租赁、土地权益、银行业务、基金管理业务或保险业务），因此拟上市主体很有可能需要满足注入经济实质的要求。



如果红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司无法被认定为纯控股业务主体，其业务活动被归属于“总部业务”的範畴，则其需符合相对复杂的经济实质测试；其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（core income generating activities）必须在开曼发生，包括（i）管理决策行为；（ii）为集团内其他主体承担费用开销的行为；以及（iii）统筹协调集团的业务活动行为；本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。由于目前开曼经济实质法及指引仍在进一步完善中，相关立法沿革非常新，不排除后续对“总部业务”範畴会有更多的立法指引和解释。



从立法背景和目的之角度出发，注入开曼经济实质并不是红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司满足开曼经济实质法合规要求的唯一道路，因为红筹架构下的开曼控股公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务筹划，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税务居民身份（例如作为中国大陆税务居民、香港特别行政区税务居民或者其他有重大业务比重的海外其他国家的税务居民身份进行申报），从而完全规避在开曼上注入经济实质的需要。





3.离岸财富传承工具“海外家族信托”是否还能继续？



根据目前开曼经济质体法及指引的规定，传统信托业务并不属于开曼经济实质法下的九类“相关活动”，因此并不受到开曼经济实质法的直接规管；而且海外家族信托下如果设立了开曼SPV主体用以投资持股，该等主体也很可能构成纯控股业务主体，可以很便捷的通过其注册代理人完成合规要求，因此经济实质法的实施对海外家族信托的影响并不大。







二



开曼经济实质法及指引的出台背景



在分析完以上热点问题后，让我们溯本追源，讲一讲开曼经济实质法的立法背景，这样大家可以更好的理解立法者所处的大环境，以及这部法律出台的初衷。







1.来自欧洲的立法压力--开曼上了欧盟的“灰名单”



1998年，经济合作与发展组织（“OECD”）出具了一份译名为“有害税收竞争： 一个新兴的全球问题”（Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue）的报告（“1998年报告”）。该报告提出了一套解决“有害税收实践”（即低税/免税地区的税收优惠机制）的框架方案，并制定了在这些地区开展“重要活动”的规管要求及如何评估有害税收实践的措施。2017 年 12 月 5 日，欧盟理事会公布了一份《税务目的下欧盟非合作司法管辖区列表》，该列表将BVI、开曼等一些传统离岸地列入“灰名单”并要求其解决欧盟商业税收行为準则小组对这些离岸地“经济实质”的关注问题。



2018年6月22日，欧盟理事会出台了《行为準则-基于标準2.2下欧盟行动名单的範围界定文件》，要求隶属于“2.2 管辖区”（2.2 Jurisdiction）的离岸地（比如BVI、开曼等）与欧盟商业税收行为準则小组谈判并对其关注的 “经济实质”提出解决方案。2018年12月，OECD的有害税收实践论坛（Forum on Harmful Tax Practices）进一步提出有必要对低税/免税的司法管辖区落实1998年报告中制定的关于重要活动的要求并提供了相关指引。









2.开曼出台经济实质立法是为了迎合欧洲的要求



为解除欧盟和OECD对低税/免税司法管辖区内注册实体经济实质问题的担忧，并为推动OECD全球税基侵蚀和利润转移项目（OECD’s Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Project）的实施，开曼立法议会通过了开曼经济实质法。该法案于 2018 年 12 月 27 日刊宪，并于 2019 年 1 月 1 日生效。同日生效的还有开曼《2018年国际税务合作（经济实质）（指明日期）规则》。



为进一步理解开曼经济实质法的範围及遵守要求，开曼进一步于2019年2月22日发布了开曼经济实质法指引以及《2019年国际税务合作（经济实质）（附件修订）规则》。





3.欧盟给了最后通牒？



2019年3月12日，欧盟理事会进一步出台了《税务目的下欧盟非合作司法管辖区修订列表》。该列表指出BVI、开曼及巴哈马已经开启合作模式致力于解决“经济实质”问题，但仍需进一步的技术性指引来实施开曼经济实质法，希望前述离岸地在2019年底完成相关立法。但由于涉及非常复杂的国际博弈，这份看似最后通牒的文件并没有规定“技术性指引”应该如何制定。







4.开曼经济实质立法将走向何方？



纵观上述历史背景，我们认为开曼以及其他离岸地（例如BVI）为了避免列入欧盟的“税务不合作黑名单”，不得不通过关于“经济实质”的相关立法。不过，由于各离岸地都需要跟欧盟反复谈判，他们的立法未来能否被欧盟接受将是一个复杂的博弈过程，从而各个离岸地最终出台的指引均会具有一定的不确定性。但是我们也不得不说，鑒于国际社会对离岸法域监管合规的日益关注，伴随着各离岸法域反洗钱法律法规的实施，特别是对基金投资人将根据其风险程度启动相应的尽职调查程式，在这样的大环境下，我们也许可以预见像目前BVI、开曼这种轻监管的离岸法域未来将面临比较大的合规负担，尤其是在投资基金领域。







三



“经济实质”的具体标準、合规时间表及法律后果







1.如何判断符合“经济实质要求”的规定？



开曼的税务信息局（“TIA”）是开曼就国际间合作提供税务信息的唯一渠道。开曼经济实质法赋予了TIA有权就如何满足经济实质测试出具指引、有权决定某相关主体的相关活动是否符合了经济实质测试、监督符合开曼经济实质法的要求并且与其他主管机关分享信息等。



简单而言，在开曼经济实质法中的“相关主体”开展“相关活动”的情况下，相关主体必须满足以下经济实质的测试：





（a）其“相关活动”的核心创收活动（core income generating activities）发生在开曼；

（b）在开曼以适当方式（appropriate manner）对相关活动进行管理及指示；

（c）在开曼进行相关活动取得相关收入水平应满足：



(i) 在开曼有足够的经营费用支出；

(ii) 在开曼有足够的办公场所（包括维持业务、工厂、财产或设备的地点）；以及

(iii) 在开曼有足够的全职员工或其他有合适资质的人员。







我们对上述测试规定需要釐清两个概念：



1.什幺是“核心创收活动”？



“核心创收活动”指对于相关实体产生收入非常重要的且发生在开曼的活动。开曼经济实质法指引对9项相关活动的核心创收活动做了进一步说明，比如就“基金管理业务”的核心创收活动而言，即（i）对投资或退出投资进行决策；（ii）计算风险及準备金；（iii）对货币或利息浮动及避险部位进行决策；或（iv）给投资人或CIMA準备报告或报表。







我们注意到，开曼经济实质法指引允许相关主体可以将核心创收活动外包给开曼的其他人士，但是相关主体应当可对该人士的活动进行监督及控制，并且为满足经济实质要求，应考虑服务商的资源是否能满足人员和办公场所测试。相关主体也可以将非核心创收活动外包给开曼以外的其他主体来进行。另外，基金管理业务的外包服务还应当符合CIMA的《受规管主体外包服务之指引》。





2.如何理解“以适当方式（appropriate manner）对相关活动进行管理及指示”？



开曼经济实质法指引进一步对此进行了诠释，包括：董事会成员整体是否具备履职的知识及经验、董事会在开曼召开的频次与相关决定是否匹配、召开董事会的法定人数是否满足、董事会会议记录内容及所有相关记录是否保存在开曼等。





其实为满足所谓的“经济实质”，开曼经济实质法及指引并没有为特定水平的收入所需全职员工设定最低人数标準，TIA会採取一套“基于原则”（principal-based）来判断相关主体的相关活动是否符合经济实质测试。该原则包括两个方面：



(a) 实际开展相关主体的核心创收活动的个人应当在开曼开展活动产生收入；及

(b) 在开曼对相关活动进行管理及指示。







除此之外，TIA在作出决定时还会考虑一系列因素，例如：核心创收活动的重要程度、员工工作时间表或其他相关证据（用以评估相关主体是否配备足够的全职员工或其他合适资格的人员）、董事是否执行核心创收活动从而降低全职员工的需求度、相关活动的外包行为等等。







2.合规及申报期限要求



(a) 何时需要符合“经济实质要求”的规定？



开曼经济实质法指引规定，对于在2019年1月1日之前注册成立的相关主体，应当于2019年7月1日之前符合经济实质测试；对于在2019年1月1日及之后注册成立的相关主体，应当自开展相关活动时就符合经济实质测试。





（b）是否还需定期向主管机关通知及申报？



自2020年起，相关主体应当每年向TIA申报相关信息，包括：



(i) 其是否开展了相关活动;

(ii)如果开展了相关活动，相关主体的全部或部分总收入是否需在开曼以外缴税。如是，则应当提供适当的证据支持；及

(iii) 财政年度的最后一天。







除此之外，开展相关活动的相关主体还应当向TIA呈交报告以便TIA决定相关活动是否已经符合经济实质测试。该报告应当于自2019年1月1日起每个财政年度的最后一天后的12个月内提交给TIA。该报告应当包括但不限于以下信息：



(i) 相关活动的类型；

(ii) 关于相关活动的相关收入的数量及类型；

(iii) 关于相关活动的费用及资产数量及类型；

(iv) 相关主体在开曼开展相关业务的业务、工厂、财产或设备地点；

(v)  全职员工或其他有合适资质的人员数量；

(vi)  关于相关活动是核心创收活动的信息；

(vii) 一份关于相关主体是否符合经济实质测试的声明；及

(viii)  TIA要求的其他信息。







TIA亦有权在决定相关主体是否符合经济实质测试的过程中合理要求相关主体在合理期限内提供额外信息（比如账簿和其他文件，包括电子版）。并且相关主体应当在各财政年度结束后的6年内备存这些文件。



如果未有合理理由而不能在指定期限向TIA提供所要求的信息，或明知故意更改、销毁、损坏、藏匿或移除任何信息可能需要承担刑事责任。







3.违反开曼经济实质法的法律后果



（a）未能满足经济实质测试的法律后果



如果TIA认为相关主体未能符合经济实质测试，其应当向相关主体发出通知告知其决定、陈述理由、说明惩罚措施、指示其採取行动以满足经济实质测试并告知相关主体其具有上诉权。



对于未能符合经济实质测试的相关主体，TIA应当向其施加CI$10,000的罚款；如果该主体下一个财政年度依然未能符合经济实质测试的相关主体， TIA应当向其施加CI$100,000的罚款。



对于连续两个年度未能符合经济实质测试的相关主体，TIA应当通知公司注册署。公司注册署应当向开曼大法院申请命令要求相关主体採取行动以符合经济实质测试的要求，或者请法院命令注销相关主体。





(b)  误导信息的法律后果



如果明知故意向TIA提供虚假或误导性信息，即为犯罪。该罪行面临的是CI$10,000的罚金或/和5年的刑期。





(c) 公司职员行为违法的法律后果



如果某公司违反开曼经济实质法是由于在董事、经理、秘书或其他职员的同意下做出或者由于这些人的疏忽而做出，那幺该职员连同公司都需要承担诉讼风险并受到惩罚。

（转自：姚平平 徐振梁 樊娟红 郭婧雯 ）